En meses recientes, oposición y oficialismo han divulgado una serie de escuchas o grabaciones desatando grandes polémicas en el país, en el marco de la crisis política en Venezuela. De allí que resulta propicio hacer unas breves consideraciones imparciales y abstractas, de naturaleza estrictamente jurídica y académica, con la finalidad de analizar la legalidad de este tipo de pruebas.
Por Luis Rodolfo Herrera G.
Naturalmente, nadie puede dudar de la licitud de las grabaciones efectuadas con el conocimiento previo de la persona grabada, en la forma acostumbrada por muchos call center de entidades bancarias, empresas prestadoras de servicios públicos, entre otras. En tal virtud, lógicamente, la validez probatoria de dichas grabaciones pareciera incuestionable.
Ahora bien, tenemos que el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones en todas sus formas, prohibiendo que sean interferidas sin orden judicial emanada de un tribunal competente. Adicionalmente, el texto constitucional consagra la nulidad toda prueba obtenida con violación del debido proceso.
Descendiendo al plano de la legalidad, observamos que el Código Orgánico Procesal Penal regula la intercepción y grabación de comunicaciones privadas, limitándolas al uso exclusivo de las autoridades encargadas de la investigación y enjuiciamiento, al tiempo que prohíbe divulgar su contenido.
Con carácter de norma especial, la Ley Sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones castiga con prisión de tres a cinco años a quien, de manera arbitraria, clandestina o fraudulenta, grave o se imponga de una comunicación “entre otras personas”. Estos delitos son tipificados literalmente así:
“Artículo 2º.- El que arbitraria, clandestina o fraudulentamente grabe o se imponga de una comunicación entre otras personas, la interrumpa o impida, será castigado con prisión de tres (3) a cinco (5) años.
Artículo 3º.- El que, sin estar autorizado, conforme a la presente Ley, instale aparatos o instrumentos con el fin de grabar o impedir comunicaciones entre otras personas, será castigado por prisión de tres (3) a cinco (5) años.”
A la luz de estas disposiciones, no hay duda que quien grabe, oiga, interrumpa o impida la comunicación entre otras personas, de forma arbitraria, clandestina o fraudulenta, así como quien instale los dispositivos empleados para tales fines, estarán cometiendo delitos sancionados por prisión de tres a cinco años. Consecuencialmente, la prueba de grabación obtenida mediante la comisión de aquel delito será absolutamente inválida, en razón de su ilegalidad.
No obstante, hay que advertir que esta ley no prohíbe, ni castiga, la grabación ejecutada por uno de los participantes de cualquier conversación, aun sin el conocimiento y autorización de su interlocutor. En este punto debemos advertir que cuando la ley no prohíbe una conducta, los particulares podrán ejecutarla libremente, sin temor a cometer delito o falta.
En torno a la posibilidad de grabar una conversación de la que se es partícipe, el profesor Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su libro titulado “La Prueba Ilegítima por Inconstitucional”, indica:
“Por último, quien en sitio público, en presencia de quienes allí se encuentran entable una conversación con alguien, mal puede argüir que ella es privada con relación a quienes los rodean. (…) Cualquier conversación en sitio público está sujeta a quien la escuche, intencionalmente o no, y que pueda testimoniar sobre lo oído. Siendo así, tal conversación podría ser grabada, ya que si el escucha puede testimoniar, con mayor razón confeccionar una grabación, más precisa y cierta, que podrá probar lo que captó. (…)
Hay comunicaciones en sitios privados que se abran al público, a varias personas, tales como salones de fiestas, recepciones en clubes o dependencias oficiales, por ejemplo, y hay conversaciones que a pesar que se realizan en un sitio privado, de ellas se hacen partícipes los presentes, sean muchos o pocos. Quienes están presentes conocen los hechos, son copartícipes de lo que se comunica y por tanto, pueden testimoniar y en principio, hasta grabar, ya que no están violando ningún derecho, ni interfiriendo la conversación, porque de alguna manera participan en ellas.”
Sobre este interesante tema, el mismo profesor Cabrera Romero, en su obra “Control y Contradicción de la Prueba Legal y Libre” (segundo Tomo, p. 425), de forma muy pedagógica, ejemplifica este problema así:
“Si ‘A’ y ‘B’ mantienen una conversación telefónica o por cualquier otro medio de telecomunicación, y uno de ellos graba la conversación, no existe intercepción alguna de correspondencia, lo que existe es una situación similar al de las cartas misivas, y si no se trata de una conversación confidencial, la grabación podrá ser consignada en autos, como prueba del nacimiento o extinción de obligaciones, o de otros hechos jurídicos entre las partes. Pero al igual que con las cartas, si la conversación es confidencial, no podrá ser reproducida en público sin autorización de las partes, y lo mismo sucederá si la conversación es entre una parte y un tercero, careciendo de cualquier valor las conversaciones entre terceros.”
Debemos compartir la tesis del profesor Cabrera Romero, en el sentido de que no resulta ilegal que uno de los interlocutores de cualquier diálogo o conversación haga un registro grabado de lo que allí se dice. Lo anterior, habida cuenta que cuando el emisor de la comunicación verbal transmite el mensaje al receptor, dicha información dejó de pertenecer exclusivamente a la esfera íntima de quien la emite, por cuanto este último decidió compartirla con el destinatario de la comunicación y en lo sucesivo el mensaje pertenecerá a ambos. Lo anterior, obviamente, a menos que su transmisión fuera condicionada al secreto.
La mejor doctrina en derecho probatorio equipara la prueba de grabación a la documental. Asumiendo tal paralelismo y a manera de símil, observamos que es absurdo concebir que el destinatario de una carta misiva viole el derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de la correspondencia, por el hecho de difundir el contenido de una carta recibida, la cual podría incluso hacer pública o promoverla como prueba en juicio, como prueba obtenida legalmente y en consecuencia válida, de conformidad con el Código Civil venezolano.
El autor José Luis Tamayo Rodríguez, en su obra titulada “Intervenciones Telefónicas y Grabaciones Ilícitas” (p. 412 y ss.), estudia y justifica la tesis que asimila las grabaciones a la prueba documental, entendiendo que una grabación no es más que “la documentación técnica de actos volitivos verbales”. Ahora bien, sobre la base de esta definición, consideramos que quien interviene en una conversación personal, telefónica o telemática y graba su desarrollo, despliega una conducta similar a quien toma nota escrita de lo que se dice, lo cual no puede constituir una conducta censurable o ilícita.
En síntesis, en el derecho venezolano, el elemento diferenciador de una grabación lícita, apartada de la comisión de los delitos tipificados en la Ley Sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, será la participación material en la conversación por parte del autor de dicha grabación, aunque ésta sea ejecutada sin el conocimiento y autorización del interlocutor grabado.